Kindesbesuch und die höheren Kosten der Unterkunft

Zur Bestrei­tung der Lebens­un­ter­halts­kos­ten des Kin­des eines Emp­fän­gers von Leis­tun­gen nach dem SGB II, das über­wie­gend beim ande­ren Eltern­teil lebt, aber regel­mä­ßig zu Besuch kommt, hat der Leis­tungs­be­zie­her weder einen Anspruch auf Erhö­hung der Regel­leis­tung, noch auf Leis­tun­gen nach der „Här­te­fall­klau­sel” im Urteil des BVerfG vom 9. Febru­ar 2010 1 , noch nach § 73 SGB XII oder nach § 23 Abs. 1 SGB II. Im Rah­men der so genann­ten „tem­po­rä­ren Bedarfs­ge­mein­schaft” kann allen­falls dem Kind selbst ein sol­cher Anspruch zustehen.

Bei regel­mä­ßi­gen Besu­chen sei­nes Kin­des, das über­wie­gend beim ande­ren Eltern­teil lebt, kann dem Emp­fän­ger von Leis­tun­gen nach dem SGB II ein höhe­rer Anspruch auf ange­mes­se­ne Kos­ten der Unter­kunft nach § 22 Abs. 1 SGB II zuste­hen als einem gewöhn­li­chen Allein­ste­hen­den. Der Anspruch setzt aber vor­raus, dass das Kind in zeit­lich erheb­li­chem Maße und in gewis­ser Regel­mä­ßig­keit beim Leis­tungs­emp­fän­ger anwe­send ist – im Sin­ne eines ech­ten zeit­wei­sen „Mit­le­bens” im Haus­halt und in Abgren­zung zu ledig­li­chen punk­tu­el­len Besu­chen (bejaht für Auf­ent­halt von jähr­lich 97 Tagen bei Besuchs­dau­er von jeweils min­des­tens zwei Tagen/​zwei Über­nach­tun­gen). Dage­gen ist es nicht erfor­der­lich, dass es zu einem zeit­lich über­wie­gen­den Auf­ent­halt beim Leis­tungs­be­zie­her im Ver­gleich zum ande­ren Eltern­teil kommt.

Besteht ein Anspruch auf höhe­re ange­mes­se­ne Kos­ten der Unter­kunft nach § 22 Abs. 1 SGB II bei regel­mä­ßi­gem und zeit­lich erheb­li­chem Auf­ent­halt eines Kin­des beim Leis­tungs­be­zie­her, wird die­ser durch die Zuer­ken­nung der Hälf­te der einer wei­te­ren Per­son zuste­hen­den Wohn­flä­che (hier: 7,5 qm) pau­schal berech­net. Die­ser Anspruch nach § 22 Abs. 1 SGB II steht nicht dem Kind, son­dern dem Leis­tungs­be­zie­her selbst zu, da er den grö­ße­ren Wohn­raum lau­fend vor­hal­ten muss. Auf die Kos­ten der Unter­kunft nach § 22 Abs. 1 SGB II sind die Grund­sät­ze zur „tem­po­rä­ren Bedarfs­ge­mein­schaft” im Hin­blick auf die Regel­leis­tung nicht über­trag­bar. Ins­be­son­de­re ist Bedürf­tig­keit des Kin­des nach dem SGB II kei­ne Anspruchsvoraussetzung.

So die Ent­schei­dung des Sozi­al­ge­richts Frei­burg in dem hier vor­lie­gen­den Fall eines Vaters über eine min­der­jäh­ri­ge Toch­ter, die zwar über­wie­gend im Haus­halt der Mut­ter in G. lebt, aber regel­mä­ßig Wochen­en­den und Tei­le der Schul­fe­ri­en bei dem Vater ver­bringt. Der Vater wohnt in einer 54 qm gro­ßen Woh­nung für eine Kalt­mie­te von 332,00 Euro. der beklag­te Land­kreis, von dem Der Vater Leis­tun­gen nach dem SGB II erhält, dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Woh­nung nicht ange­mes­sen ist und die Kür­zung der Leis­tun­gen für die Kos­ten der Unter­kunft in Aus­sicht gestellt, wenn kei­ne Bemü­hun­gen zur Sen­kung der Unter­kunfts­kos­ten nach­ge­wie­sen wer­den. Ab dem 1. Juni 2007 hat der Land­kreis nur noch 224,55 Euro Kalt­mie­te als Bedarf aner­kannt. Nach erfolg­lo­sem Wider­spruchs­ver­fah­ren hat der Vater Kla­ge vor dem Sozi­al­ge­richt Frei­burg erhoben.

Nach Auf­fas­sung des Sozi­al­ge­richts hat der Klä­ger im streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum kei­nen Anspruch auf höhe­re Leis­tun­gen zur Bestrei­tung all­ge­mei­ner Lebens­hal­tungs­kos­ten wegen des häu­fi­gen Auf­ent­halts sei­ner Toch­ter bei ihm. Die mit der Kla­ge ange­foch­te­nen Beschei­de sind inso­weit recht­mä­ßig und ver­let­zen den Klä­ger daher nicht in sei­nen Rech­ten. Für höhe­re Leis­tun­gen zur Deckung all­ge­mei­ner erhöh­ter Lebens­hal­tungs­kos­ten, ver­ur­sacht durch die Auf­ent­hal­te der Toch­ter des Klä­gers bei die­sem (z. B. Lebens­mit­tel, Strom) kann kei­ne Recht­grund­la­ge gefun­den wer­den, die dem Klä­ger selbst einen sol­chen Anspruch ver­mit­teln würde.

Der Klä­ger hat kei­nen Anspruch auf eine antei­li­ge Erhö­hung der ihm zuste­hen­den Regel­leis­tung des § 20 SGB II. Die Höhe der Regel­leis­tung für den Klä­ger war in § 20 Abs. 2 SGB II gesetz­lich auf damals 347,00 EUR fest­ge­legt und kann nicht auf­grund eines beson­de­ren Bedarfs ab-wei­chend fest­ge­setzt wer­den, § 3 Abs. 3 Satz 2 SGB II. Eine dem § 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII ent­spre­chen­de Rege­lung sieht das SGB II gera­de nicht vor.

Auch eine Gewäh­rung von lau­fen­den ergän­zen­den Dar­le­hen nach § 23 Abs. 1 SGB II kommt nicht in Betracht, da es sich gera­de um einen lau­fen­den Bedarf han­delt, nicht um einen ein­ma­li­gen Bedarf. Für des­sen Deckung sind Dar­le­hen nach § 23 Abs. 1 SGB II aber gera­de nicht geeig­net 2 .

Das Feh­len einer § 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII ent­spre­chen­den Rege­lung im SGB II hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in dem genann­ten Urteil vom 9. Febru­ar 2010 zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Höhe der Regel­leis­tun­gen der §§ 20, 28, 74 SGB II gera­de als nicht ver­fas­sungs­ge­mäß bean­stan­det, da so aty­pi­sche höhe­re lau­fen­de Bedar­fe ein­zel­ner Leis­tungs­be­zie­her kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den könn­ten. Dies sei mit der Ver­pflich­tung des Gesetz­ge­bers, das ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Exis­tenz­mi­ni­mum zu garan­tie­ren, nicht ver­ein­bar. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat des­halb durch sein Urteil vom 9.Februar 2010 einen neu­en Zusatz­an­spruch zur Deckung eines „unab­weis­ba­ren, lau­fen­den, nicht nur ein­ma­li­gen, beson­de­ren Bedarfs“ geschaf­fen. Die­ser lei­tet sich unmit­tel­bar aus Art. 1 Abs. 1 GG – Grund­recht der Men­schen­wür­de – i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG – Sozi­al­staats­prin­zip – ab. Aber auch dar­aus kann der Klä­ger im vor­lie­gen­den Fall den gel­tend gemach­ten Anspruch nicht ableiten.

Denn zum einen kann die Anord­nung im Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 9. Febru­ar 2010 im vor­lie­gen­den Fall allein des­we­gen kei­nen Anspruch des Klä­gers begrün­den, weil Gegen­stand des hier anhän­gi­gen Kla­ge­ver­fah­rens ein Bedarf aus dem Jahr 2007 ist. Der neu geschaf­fe­ne Anspruch aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG kann dage­gen erst „für die Zeit ab der Ver­kün­dung des Urteils“ ent­ste­hen, also ab dem 9. Febru­ar 2010. Eine Rück­wir­kung auf Bedar­fe aus dem Jahr 2007 ist von der Anord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts daher nicht umfasst. Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat zwar in einem Urteil vom 18.Februar 2010 3 eine sol­che Rück­wir­kung aus dem Urteil vom 9. Febru­ar 2010 her­aus­ge­le­sen. Dem hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in einem wei­te­ren Beschluss vom 24. März 2010 4 jedoch mitt­ler­wei­le wider­spro­chen. Es hat dort ausgeführt: 

„Die im Urteil vom 9. Febru­ar 2010 durch eine Anord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts geschaf­fe­ne Rege­lung ersetzt zwar für die Zeit bis zur Schaf­fung einer ent­spre­chen­den Här­te­fall­re­ge­lung durch den Gesetz­ge­ber im Sin­ne einer Über­gangs­re­ge­lung die an sich not­wen­di­ge ein­fach­ge­setz­li­che Anspruchs­grund­la­ge. Sie gilt jedoch, wie sich aus den nach dem Urteils­te­nor inso­weit maß­geb­li­chen Urteils­grün­den ergibt, nur für die Zeit ab der Ver­kün­dung des Urteils und damit nicht für Leis­tungs­zeit­räu­me vor dem 9. Febru­ar 2010 5 . Eine rück­wir­ken­de Gel­tung der Über­gangs­re­ge­lung hät­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt eben­so wie eine ent­spre­chen­de Pflicht des Gesetz­ge­bers, auch für zurück­lie­gen­de Leis­tungs­zeit­räu­me eine Öff­nungs­klau­sel zu schaf­fen, aus­drück­lich anord­nen müs­sen. Dies hat es jedoch nicht getan.“

Zum ande­ren hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nem Urteil vom 9. Febru­ar 2010 aus­drück­lich auf das Urteil des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 7. Novem­ber 2006 6 ver­wie­sen, das für die Gewäh­rung von Leis­tun­gen zur Bestrei­tung der durch die Wahr­neh­mung des Umgangs­rechts mit einem eige­nen Kind ent­ste­hen­den Kos­ten als Anspruchs­grund­la­ge einer­seits § 73 SGB XII her­an­ge­zo­gen und ande­rer­seits das Rechts­kon­strukt der so genann­ten „tem­po­rä­ren Bedarfs­ge­mein­schaft“ geschaf­fen hat. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts dürf­te also gera­de der hier gel­tend gemach­te Bedarf kei­nen Anwen­dungs­fall für den neu­ge­schaf­fe­nen Zusatz­an­spruch aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG dar­stel­len, da dafür bereits – wie vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt im Urteil vom 7. Novem­ber 2006 auf­ge­zeigt – ein­fach­ge­setz­li­che Anspruchs­grund­la­gen existieren.

Der Klä­ger kann aber auch weder aus § 73 SGB XII noch aus dem Rechts­kon­strukt der „tem­po­rä­ren Bedarfs­ge­mein­schaft“ höhe­re Leis­tun­gen für sich beanspruchen.

§ 73 SGB XII, auf des­sen Grund­la­ge der beklag­te Land­kreis in sei­ner Eigen­schaft als Leis­tungs-trä­ger nach dem SGB XII grund­sätz­lich Leis­tun­gen bewil­li­gen könn­te, dient nur der Deckung außer­ge­wöhn­li­cher, d. h. aty­pi­scher Bedar­fe. In sei­nem Urteil vom 7. Novem­ber 2006 7 hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt Kos­ten, die durch die Wahr­neh­mung des Umgangs­rechts mit einem eige­nen Kind ent­ste­hen, nur inso­weit als sol­chen aty­pi­schen Bedarf ein­ge­ord­net, als sie kei­ne all­ge­mei­nen Kos­ten des Lebens­un­ter­halts für Zwe­cke wie Nah­rung, Strom, Hygie­ne, Frei­zeit­un­ter­neh­mun­gen etc. sind. Denn bei letz­te­ren han­delt es sich nicht um aty­pi­sche Bedar­fe, die unter § 73 SGB XII fal­len könn­ten, son­dern gera­de um typi­sche Bedar­fe, die für das besu­chen­de Kind in jedem Fall wäh­rend des Auf­ent­halts in jedem der bei­den Eltern­häu­sern ent­ste­hen wür­den. Die­se Bedar­fe blei­ben daher der Regel­leis­tung der §§ 20, 28, 74 SGB II zuge­ord­net und kön­nen ggf. im Rah­men einer „tem­po­rä­ren Bedarfs­ge­mein­schaft“ berück­sich­tigt wer­den, nicht aber im Rah­men des § 73 SGB XII 7 . Aty­pi­sche Aus­ga­ben, die unmit­tel­bar durch die Wahr­neh­mung des Umgangs­rechts ver­ur­sacht wer­den, sind dage­gen allen­falls z.B. Fahrt- und Über­nach­tungs­kos­ten 7 . Sol­che wur­den im vor­lie­gen­den Kla­ge­ver­fah­ren aber nicht nach­ge­wie­sen. Der Klä­ger hat zwar im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung mit­ge­teilt, er habe, so lan­ge er noch ein Auto beses­sen habe, sei­ne Toch­ter zu den jewei­li­gen Besu­chen an ihrem Wohn­ort G. abge­holt und zu sich nach O. gebracht. Aller­dings hat er sich nicht mehr erin­nern kön­nen, ob dies wäh­rend des hier streit­be­fan­ge­nen Zeit­raums noch so gehand­habt wur­de oder ob er seit dem 1.5.2007 bereits kein Auto mehr hat­te, so dass sei­ne Toch­ter mit dem Bus gefah­ren oder von ihrer Mut­ter gebracht wur­de. Damit ist ein Bedarf an Fahrt­kos­ten durch die Abho­lung der Toch­ter nicht nach­ge­wie­sen und kann dem Klä­ger daher nicht zuge­spro­chen wer­den. Auch ande­re aty­pi­sche Aus­ga­ben sind weder nach­ge­wie­sen noch sonst ersichtlich.

Es bleibt daher als ein­zi­ge denk­ba­re Anspruchs­grund­la­ge für die gel­tend gemach­ten erhöh­ten all­ge­mei­nen Lebens­hal­tungs­kos­ten die antei­li­ge Gewäh­rung der Regel­leis­tung des § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II für die Tage, an denen sich die Toch­ter des Klä­gers bei die­sem auf­hielt 7 . Aber auch auf die­ser Grund­la­ge kön­nen dem Klä­ger kei­ne höhe­ren Leis­tun­gen zuge­spro­chen wer­den. Denn ein Anspruch auf die antei­li­ge Gewäh­rung der Regel­leis­tung wäh­rend des Auf­ent­halts beim nicht sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teil ist stets ein Anspruch des Kin­des, nicht des „gast­ge­ben­den“ Eltern­teils 7 . Denn es kommt nicht dar­auf an, wer die anfal­len­den Kos­ten fak­tisch trägt, son­dern allein dar­auf, um wes­sen Bedarf es sich han­delt 8 . Im vor­lie­gen­den Fall han­delt es sich um einen Bedarf der Toch­ter des Klä­gers A., die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht selbst als Klä­ge­rin auf­tritt. Für die Gel­tend­ma­chung die­ses Anspruchs im eige­nen Namen fehlt es dem Klä­ger dage­gen bereits an der Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on. Der Klä­ger kann die­sen Anspruch auch nicht im Namen sei­ner Toch­ter gel­tend machen, da er nicht Inha­ber der elter­li­chen Sor­ge und daher nicht gesetz­li­cher Ver­tre­ter sei­ner Toch­ter ist (§ 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Kla­ge­schrift kann daher selbst bei groß-zügigs­ter Aus­le­gung der Bezeich­nung der kla­gen­den Par­tei 9 nicht so ver­stan­den wer­den, dass die Kla­ge in die­ser Hin­sicht für A. erho­ben sein soll. Im Übri­gen hat der Klä­ger im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung trotz eines aus­drück­li­chen Hin­wei­ses des Gerichts auf die­se Pro­ble­ma­tik klar­ge­stellt, dass er den gel­tend gemach­ten Anspruch im eige­nen Namen ver­fol­gen will.

In die­sem Zusam­men­hang weist das Gericht ledig­lich ergän­zend dar­auf hin, dass sich für A. selbst dann kein Anspruch auf die Gewäh­rung der antei­li­gen Regel­leis­tung errech­nen wür­de, wenn sie als Klä­ge­rin im hier anhän­gi­gen Ver­fah­ren auf­tre­ten wür­de. Denn die­ser Anspruch setzt Bedürf­tig­keit im Sin­ne des § 9 SGB II vor­aus 7 . A. ist aber nicht bedürf­tig. Sie hielt sich im Durch­schnitt des Jah­res 2007 8 Tage pro Monat bei ihrem Vater auf (im Ein­zel­nen zur Berech­nung sie­he unten). Dies ergibt – bei einer monat­li­chen Regel­leis­tung von 207,00 EUR, also 6,90 EUR täg­lich – einen Bedarf von monat­lich 55,20 EUR. Ihre Mut­ter bezog für sie wäh­rend des streit­be­fan­ge­nen Zeit­raums monat­lich Kin­der­geld von 154,00 EUR und UVG-Leis­tun­gen von 168,00 EUR. Die­ses Ein­kom­men reicht aus, um den ermit­tel­ten Bedarf voll­stän­dig zu decken, selbst dann, wenn man das Kin­der­geld nicht als Ein­kom­men anrech­net 10 .

Im Ergeb­nis kön­nen dem Klä­ger daher kei­ne höhe­re Leis­tun­gen zur Bestrei­tung der Lebens-hal­tungs­kos­ten für A. wäh­rend ihrer Auf­ent­hal­te bei ihm zuge­spro­chen werden.

Aller­dings hat der Klä­ger Anspruch auf die Gewäh­rung höhe­rer Kos­ten der Unter­kunft nach § 22 Abs. 1 SGB II, weil er nach Über­zeu­gung der Kam­mer durch die regel­mä­ßi­gen Besu­che sei­ner Toch­ter einen höhe­ren Raum­be­darf hat­te als ein durch­schnitt­li­cher allein ste­hen­der Leis­tungs­be­zie­her nach dem SGB II. Die­ser Bedarf ist im Rah­men des Betrags, den der beklag­te Land­kreis als ange­mes­se­nen Bedarf in der Leis­tungs­be­rech­nung aner­kennt, zu berücksichtigen.

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II wer­den Kos­ten der Unter­kunft und Hei­zung in tat­säch­li­cher Höhe erbracht, soweit die­se ange­mes­sen sind. Im vor­lie­gen­den Fall hat der beklag­te Land­kreis seit dem 1.6.2007 nur noch den für ange­mes­sen gehal­te­nen Teil der tat­säch­li­chen Kalt­mie­te von 332,00 EUR, näm­lich 224,55 EUR, als Bedarf aner­kannt. Die­ser Betrag errech­ne­te sich aus der für an-gemes­sen erach­te­ten Wohn­flä­che von 45 qm und dem für ange­mes­sen erach­te­ten Qua­drat­me­ter­preis für Woh­nun­gen in der Stadt O. von 4,99 EUR.

Den ange­mes­se­nen Qua­drat­me­ter­preis hat der Klä­ger nicht bean­stan­det. Auch für das Gericht besteht daher kei­ne Ver­an­las­sung, sich im Rah­men des hier anhän­gi­gen Ver­fah­rens damit zu be-fas­sen, wie er ermit­telt wur­de und ob er der Höhe nach die Ver­hält­nis­se auf dem ört­li­chen Woh­nungs­markt zutref­fend wie­der­gibt. Das Gericht legt sei­ner Ent­schei­dung daher die­sen Qua­drat­me­ter­preis zugrunde.

Das Gericht geht fer­ner davon aus, dass grund­sätz­lich für einen Ein­per­so­nen­haus­halt eine Wohn­flä­che von 45 qm ange­mes­sen und aus­rei­chend ist. Die­ser Wert wird auch von der über­wie­gen­den sozi­al­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung her­an­ge­zo­gen. Er lei­tet sich aus den Kri­te­ri­en der Baden-Würt­tem­ber­gi­schen Lan­des­re­ge­lun­gen zur För­de­rungs­wür­dig­keit im sozia­len Woh­nungs­bau 11 ab und bie­tet grund­sätz­lich einen zutref­fen­den Ori­en­tie­rungs­wert 12 .

Aller­dings han­delt es sich bei die­ser Grö­ße ledig­lich um die „abs­trakt“ ange­mes­se­ne Wohn­flä­che. Je nach Beson­der­heit des Ein­zel­falls ist es auch denk­bar, dass der Raum­be­darf einer Per­son dar­über liegt. Dies kann nach Über­zeu­gung des Sozi­al­ge­richts der Fall sein, wenn die Woh­nung regel­mä­ßig auch zur Wahr­neh­mung des Umgangs­rechts mit eige­nen Kin­dern genutzt wird.

In der sozi­al­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ist bis­her umstrit­ten, ob dies einen höhe­ren Raum­be­darf aus­löst. Grund­sätz­lich dage­gen haben sich etwa das Sozi­al­ge­richt Duis­burg 13 , das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg 14 , das Sozi­al­ge­richt Ber­lin 15 und das Sozi­al­ge­richt Lüne­burg 16 aus­ge­spro­chen. Nach Auf­fas­sung die­ser Gerich­te rei­chen jeden­falls Auf­ent­hal­te von „ein bis zwei Über­nach­tun­gen im Monat“ (SG Duis­burg) bzw. „eini­gen Tagen im Monat und zeit­wei­se der Feri­en“ (SG Lüne­burg) nicht aus, um einen höhe­ren Raum­be­darf zu recht­fer­ti­gen. Das Sozi­al­ge­richt Ber­lin und das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg wol­len einen sol­chen – wie offen­sicht­lich der beklag­te Land­kreis – sogar nur dann beja­hen, wenn sich das Kind „aus­schließ­lich oder über­wie­gend“ in dem frag­li­chen Haus­halt auf­hält. Dif­fe­ren­zier­ter hat dage­gen das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Nord­rhein-West­fa­len 17 dar­auf abge­stellt, ob den Auf­ent­hal­ten des Kin­des ledig­lich „Besuchs­cha­rak­ter“ zukommt oder ob es einen signi­fi­kan­ten Teil sei­ner Zeit bei dem betrof­fe­nen Eltern­teil ver­bringt. Fer­ner hin­ge der mög­li­cher­wei­se erhöh­te Raum­be­darf nicht allein von der Zahl der monat­lich oder jähr­lich dort ver­brach­ten Tage ab, son­dern auch von ande­ren Fak­to­ren wie der Dau­er des Auf­ent­halts (z. B. nur tags­über oder auch nachts), des Alters des Kin­des, sei­nes Geschlechts und der Zahl der in der Woh­nung vor­han­de­nen Zim­mer. Eine kla­re Gren­ze, wann die Auf­ent­hal­te nicht mehr nur „Besuchs­cha­rak­ter“ haben, hat das LSG Nord­rhein-West­fa­len dabei nicht gezo­gen, aber bei ca. 76 Tagen pro Jahr die­sen Besuchs­cha­rak­ter ange­nom­men und damit im Ergeb­nis einen erhöh­ten Raum­be­darf ver­neint. Das Sozi­al­ge­richt Aachen 18 und das Sozi­al­ge­richt Ful­da 19 schließ­lich haben bei Auf­ent­hal­ten von jähr­lich ca. 96 Tagen bzw. ca. 138 Tagen bei jeweils min­des­tens zwei vol­len Tagen Dau­er (mit min­des­tens zwei Über­nach­tun­gen) einen rei­nen Besuchs­cha­rak­ter ver­neint und einen erhöh­ten Raum­be­darf ange­nom­men. Aus­schlag­ge­bend ist nach dem Urteil des SG Aachen vom 19. Novem­ber 2007 18 eine „gewis­se Regel­mä­ßig­keit und zeit­li­che Erheb­lich­keit der Anwe­sen­heit der Kin­der im Haus­halt eines hil­fe­be­dürf­ti­gen Elternteils“.

Begrün­det haben das Sozi­al­ge­richt Aachen und das Sozi­al­ge­richt Ful­da die Zuer­ken­nung eines erhöh­ten Raum­be­darfs mit der Bedeu­tung des im Grund­ge­setz garan­tier­ten Schut­zes der Fami­lie (Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG), in des­sen Schutz­be­reich auch das Umgangs­recht des nicht sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teils mit sei­nen Kin­dern fällt. Zur ange­mes­se­nen Wahr­neh­mung die­ses Rechts, das sowohl ein Recht des Kin­des als auch des Eltern­teils ist, gehört auch, dass ein ent­spre­chen­der Wohn- und Lebens­raum vor­han­den sein muss, der einen geeig­ne­ten Rah­men dafür bie­tet 19 . Die Für­sor­ge­pflicht des Staa­tes (Art. 6 Abs. 1 GG) führt im Bereich der Leis­tun­gen zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts nach dem SGB II dazu, dass ein sol­cher Bedarf im Rah­men der lau­fen­den Leis­tun­gen zu berück­sich­ti­gen ist, sobald er ein signi­fi­kan­tes Aus­maß erreicht. Andern­falls wäre sogar zu befürch­ten, dass die Bezie­hung zwi­schen Eltern­teil und Kind auf­grund der ungüns­ti­gen äuße­ren Umstän­de ihrer Begeg­nun­gen lei­det und nach­hal­tig gestört wird, was wie­der­um mit dem grund­recht­lich ver­brief­ten Schutz der Lebens- und Erzie­hungs­ge­mein­schaft zwi­schen Eltern­teil und Kind nicht ver­ein­bar wäre 19 . Die­ser Argu­men­ta­ti­on schließt sich die Kam­mer an. Sie hiel­te es für mit den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben aus Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG unver­ein­bar, woll­te man eine Berück­sich­ti­gung des erhöh­ten Raum­be­darfs wäh­rend der Umgangs­kon­tak­te eines Eltern­teils mit sei­nen Kin­dern im Rah­men des § 22 Abs. 1 SGB II grund­sätz­lich verneinen.

Aller­dings muss auch nach Auf­fas­sung des Sozi­al­ge­richts Frei­burg ein bestimm­tes Min­dest­maß an Fre­quenz und Dau­er der Umgangs­kon­tak­te – in den Wor­ten des SG Aachen eine „gewis­se Regel­mä­ßig­keit und zeit­li­che Erheb­lich­keit“ 20 – erreicht sein, um einen sol­chen Anspruch aus­zu­lö­sen. Wie das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Nord­rhein-West­fa­len 17 hält auch das Sozi­al­ge­richt Frei­burg eine Abgren­zung zu punk­tu­el­len „Besu­chen“ für not­wen­dig. Wo die­se Gren­ze genau ver­läuft, kann offen blei­ben. Im Fal­le des Klä­gers und sei­ner Toch­ter hält das Sozi­al­ge­richt sie jeden­falls für klar über­schrit­ten, so dass sich die Auf­ent­hal­te von A. beim Klä­ger nicht mehr als blo­ße Besu­che dar­stel­len, son­dern ein ech­tes zeit­wei­ses „Mit­le­ben“ im Haus­halt des Klä­gers statt­ge­fun­den hat.

Nach der Aus­kunft der Kin­des­mut­ter im Wider­spruchs­ver­fah­ren gegen den Bescheid vom 10.4.2007 befand sich A. im Jahr 2007 jedes zwei­te Wochen­en­de für zwei Tage (mit zwei Über­nach­tun­gen) beim Klä­ger, dane­ben wäh­rend der Hälf­te aller Schul­fe­ri­en. Im Kla­ge­ver­fah­ren hat sie in einer schrift­li­chen Aus­kunft an das Gericht vom 20.7.2009 die­se Anga­ben im Wesent­li­chen wie­der­holt. Der Klä­ger hat die­se Anga­ben bestä­tigt. Es errech­net sich bei 26 Wochen­en­den und ca. 13 Wochen Schul­fe­ri­en im Jahr also ein Auf­ent­halt von A. beim Klä­ger von ca. 97 Tagen, was in etwa einem Vier­tel des gesam­ten Jah­res ent­spricht. Dies stellt einen so signi­fi­kan­ten Zeit­an­teil dar, dass von einem ech­ten zeit­wei­sen „Mit­le­ben“ im Haus­halt des Klä­gers aus­zu­ge­hen ist, nicht nur von punk­tu­el­len Besu­chen. Dafür spre­chen im Übri­gen auch die Regel­mä­ßig­keit der Umgangs­kon­tak­te und die Tat­sa­che, dass es sich stets um Über­nach­tungs­kon­tak­te mit min­des­tens zwei Näch­ten han­del­te. Es ist also grund­sätz­lich ein höhe­rer Raum­be­darf des Klä­gers anzu­neh­men als für eine gänz­lich allein ste­hen­de Person.

Auch hin­sicht­lich des genau­en Höhe eines wegen Umgangs­kon­tak­ten erhöh­ten Raum­be­darfs ist die sozi­al­ge­richt­li­che Recht­spre­chung bis­her nicht ein­heit­lich. So hat das Sozi­al­ge­richt Aachen dis­ku­tiert, ob die ange­mes­se­ne Wohn­flä­che pro Kind um den Anteil an den 15 qm, wel­che jeder wei­te­ren Per­son im Haus­halt zuste­hen, zu erhö­hen sei, der sich aus der Zahl der monat­lich beim betrof­fe­nen Eltern­teil ver­brach­ten Tage ergibt 18 . Bei einem durch­schnitt­li­chen monat­li­chen Auf­ent­halt von A. beim Klä­ger von 8 Tagen (ent­spricht ca. 26 % des Monats) ergä­be sich nach die­ser For­mel eine zusätz­li­che Flä­che von ca. 3,9 qm (ent­spricht 26 % von 15 qm). Das Sozi­al­ge­richt Ful­da hat dage­gen die ange­mes­se­ne Wohn­flä­che, sobald die Gren­ze von ledig­li­chen „Besu­chen“ zu einem ech­ten zeit­wei­sen „Mit­le­ben“ hin über­schrit­ten war, pau­schal um die Hälf­te der einer wei­te­ren Per­son zuste­hen­den 15 qm erhöht 19 . Dies wür­de im vor­lie­gen­den Fall einer zusätz­li­chen Flä­che von 7,5 qm entsprechen.

Das Sozi­al­ge­richt Frei­burg hält das letz­te­re Berech­nungs­mo­dell für über­zeu­gen­der und wen­det es daher auf den vor­lie­gen­den Fall an. Das vom Sozi­al­ge­richt Aachen erwo­ge­ne Modell ist zwar gelei­tet von dem Gedan­ken größt­mög­li­chen Ein­ge­hens auf jeden indi­vi­du­el­len Ein­zel­fall, ist aber letzt­lich nicht prak­ti­ka­bel, da die jewei­li­ge monat­li­che Besuchs­dau­er schwan­ken kann, z. B. typi­scher­wei­se wäh­rend der Schul­fe­ri­en län­ger ist, der Leis­tungs­be­zie­her aber sei­ne Wohn­ver­hält­nis­se sol­chen Schwan­kun­gen nicht stän­dig anpas­sen kann, indem er mehr oder weni­ger Wohn­raum anmie­tet. Er muss viel­mehr über län­ge­re Zeit­räu­me den gesam­ten Wohn­raum vor­hal­ten. Fer­ner lie­ße sich nach dem Modell des Sozi­al­ge­richts Aachen die tat­säch­lich zuste­hen­de Leis­tungs­hö­he selbst dann, wenn man ein gan­zes Jahr betrach­tet und der Leis­tungs­be­rech­nung eine durch­schnitt­li­che monat­li­che Auf­ent­halts­dau­er der Kin­der zugrun­de legt, immer erst im Nach­hin­ein abschlie­ßend fest­stel­len. Dies ist zwar die typi­sche Per­spek­ti­ve im sozi­al­ge­richt­li­chen Kla­ge­ver­fah­ren, aber nicht die Per­spek­ti­ve des Leis­tungs­trä­gers, wel­chem in ers­ter Linie die kor­rek­te Leis­tungs­be­rech­nung ob-liegt, und die die­ser typi­scher­wei­se für die Gegen­wart und nahe Zukunft durch­füh­ren muss, nicht erst rück­bli­ckend für die Ver­gan­gen­heit. Deut­lich prak­ti­ka­bler erscheint daher das Modell des Sozi­al­ge­richts Ful­da. Es ermög­licht eine gleich­mä­ßi­ge Leis­tungs­be­rech­nung auf unver­än­der­ter Berech­nungs­grund­la­ge, solan­ge die Umgangs­kon­tak­te in Fre­quenz und Dau­er tat­säch­lich ein ech­tes „Mit­le­ben“ im Haus­halt dar­stel­len, unab­hän­gig von (z. B. durch Schul­fe­ri­en beding­ten) ein­zel­nen ter­min­li­chen Schwan­kun­gen. Es erspart auf­wän­di­ge Ermitt­lun­gen zur exak­ten Dau­er des jewei­li­gen monat­li­chen Auf­ent­halts der Kin­der im Haus­halt eines Leis­tungs­be­zie­hers. Und nicht zuletzt bie­tet es dem Leis­tungs­be­zie­her Rechts- und Pla­nungs­si­cher­heit, mit wel­cher Leis­tungs­hö­he er län­ger­fris­tig rech­nen kann, soweit die Umgangs­kon­tak­te in der bis­he­ri­gen Inten­si­tät erhal­ten blei­ben, so dass er sei­ne Wohn­si­tua­ti­on ent­spre­chend gestal­ten kann.

Es ergibt sich also im Ergeb­nis nach dem von dem Sozi­al­ge­richt Frei­burg favo­ri­sier­ten Berech­nungs­mo­dell eine Erhö­hung der für den Klä­ger ange­mes­se­nen Wohn­flä­che von 45 qm auf 52,5 qm. Bei einem ange­mes­se­nen Qua­drat­me­ter­preis von 4,99 EUR ergibt sich damit eine ange­mes­se­ne monat­li­che Kalt­mie­te von 262,00 EUR (anstatt bis­her 224,55 EUR), die als Bedarf zu berück­sich­ti­gen ist. Der beklag­te Land­kreis war daher zu ver­ur­tei­len, im Zeit­raum vom 1.6. – 31.10.2007 die­sen Bedarf der Leis­tungs­be­rech­nung zugrun­de zu legen. Eine Erhö­hung auf den Betrag der tat­säch­li­chen Kalt­mie­te von 332,00 EUR, wie vom Klä­ger bean­tragt, ergibt sich dage­gen rech­ne­risch nicht, so dass die Kla­ge inso­weit abzu­wei­sen war. Für den Monat Mai 2007 ergibt sich gar kei­ne Erhö­hung der bis­he­ri­gen Leis­tun­gen, weil der beklag­te Land­kreis in die­sem Monat noch nach § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II über­gangs­wei­se die tat­säch­li­che vol­le Kalt­mie­te von 332,00 EUR als Bedarf aner­kannt hat, mit­hin also einen höhe­ren Betrag, als dem Klä­ger auch unter Berück­sich­ti­gung des erhöh­ten Platz­be­darfs als ange­mes­sen zustünde.

Es han­delt sich bei dem Anspruch auf höhe­re Kos­ten der Unter­kunft wegen der regel­mä­ßi­gen Umgangs­kon­tak­te auch – anders als bei den Leis­tun­gen für den all­täg­li­chen Lebens­un­ter­halt (Regel­leis­tung) – um einen Anspruch des „gast­ge­ben­den“ Eltern­teils selbst, nicht des besu­chen-den Kin­des. Denn es ist der Eltern­teil, der den grö­ße­ren Wohn­raum stän­dig vor­hal­ten muss, auch in der Zeit, in der das besu­chen­de Kind nicht anwe­send ist. Das Kon­strukt der „tem­po­rä­ren Bedarfs­ge­mein­schaft“, in der das jewei­li­ge Kind für Tei­le eines Monats Anspruchs­in­ha­ber ist, stößt hier an sei­ne prak­ti­schen Gren­zen, da die zeit­wei­li­ge Anmie­tung von zusätz­li­chem Wohn­raum allein für die Pha­sen des Auf­ent­halts eines Kin­des bei sei­nem nicht sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teil offen­sicht­lich in der Pra­xis nicht mög­lich ist. Die Vor­ga­ben des Bun­des­so­zi­al­ge­richts, dass im Fal­le einer „tem­po­rä­ren Bedarfs­ge­mein­schaft“ Anspruchs­in­ha­ber der antei­li­gen Regel­leis­tung immer der­je­ni­ge ist, um des­sen Bedarf es sich han­delt, also das jewei­li­ge Kind, ist auf die Berück­sich­ti­gung von erhöh­ten Auf­wen­dun­gen für die Unter­kunft zur Ermög­li­chung von Umgangs­kon­tak­ten im Rah­men des § 22 Abs. 1 SGB II also nicht über­trag­bar 21 .

Sozi­al­ge­richt Frei­burg, Urteil vom 16. März 2010 – S 21 AS 5220/​07

  1. BVerfG, Urteil vom 09.02.2010 – 1 BvL 1/​09. 3/​09 und 4/​09[ ]
  2. BVerfG, Urteil vom 09.02.2010 – 1 BvL 1/​09, 1 BvL 3/​09, 1 BvL 4/​09; BSG, Urteil vom 07.11.2006 – B 7b AS 14/​06 R[ ]
  3. BSG, Urteil vom 18.02.2010 – B 4 AS 29/​09 R[ ]
  4. BVerfG, Beschluss vom 24.03.2010 – 1 BvR 395/​09[ ]
  5. vgl. BVerfG, Urteil vom 09.02.2010 – 1 BvL 1/​09. 3/​09 und 4/​09, Rn. 220[ ]
  6. BSG, Urteil vom 07. 11.2006 – B 7b AS 14/​06 R[ ]
  7. BSG, Urteil vom 07.11.2006 – B 7b AS 14/​06 R[ ][ ][ ][ ][ ][ ]
  8. BSG, Urteil vom 07.11.2006 – B 7b AS 14/​06 R und Urteil vom 02.7.2009 – B 14 AS 75/​08 R[ ]
  9. vgl. BSG, Urteil vom 07.11.2006 – B 7b AS 8/​06 R[ ]
  10. vgl. BSG, Urteil vom 02.07.2009 – B 14 AS 75/​08 R[ ]
  11. Ver­wal­tungs­vor­schrift des Innen­mi­nis­te­ri­ums zur Durch­füh­rung des Woh­nungs­bin­dungs­ge­set­zes vom 30.10.1991, Gemein­sa­mes Amts­blatt des Lan­des Baden-Würt­tem­berg 1991, S. 1145 ff.[ ]
  12. vgl. BSG, Urteil vom 07.11.2006 – B 7b AS 18/​06 R[ ]
  13. SG Duis­burg, Urteil vom 31.03.2009 – S 5 AS 93/​08[ ]
  14. LSG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 05.12.2008 – L 25 B 2022/​08 ER[ ]
  15. SG Ber­lin, Beschluss vom 02.10.2008 – S 130 AS 27001/​08 ER[ ]
  16. SG Lüne­burg, Beschluss vom 31.07.2007 – S 30 AS 968/​07 ER[ ]
  17. LSG NRW, Beschluss vom 17.06.2008 – L 20 B 225/​07 AS ER[ ][ ]
  18. SG Aachen, Urteil vom 19.11.2007 – S 14 AS 80/​07[ ][ ][ ]
  19. SG Ful­da, Urteil vom 27.01.2010 – S 10 AS 53/​09[ ][ ][ ][ ]
  20. SG Aachen, Urteil vom 19.11.2007 – S 14 AS 80/​07[ ]
  21. SG Aachen, Urteil vom 19.11.2007 – S 14 AS 80/​07; SG Ful­da, Urteil vom 27.01.2010 – S 10 AS 53/​09[ ]