Steuerfreie Spesenzahlung für Verpflegungsmehraufwendungen als Einkommen

Steu­er­freie Spe­sen­zah­lung des Arbeit­ge­bers für Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen stel­len im Rah­men des ALG II-Bezugs Ein­kom­men dar, das bei der Berech­nung der Leis­tun­gen zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts zu berück­sich­ti­gen ist.

Hil­fe­be­dürf­tig nach § 9 SGB II idF des Vier­ten Geset­zes für moder­ne Dienst­leis­tun­gen am Arbeits­markt vom 24.12.2003 1 ist, wer sei­nen Lebens­un­ter­halt, sei­ne Ein­glie­de­rung in Arbeit und den Lebens­un­ter­halt der mit ihm in einer Bedarfs­ge­mein­schaft leben­den Per­so­nen nicht oder nicht aus­rei­chend aus eige­nen Kräf­ten, vor allem nicht 1. durch Auf­nah­me einer zumut­ba­ren Arbeit, 2. aus dem zu berück­sich­ti­gen­den Ein­kom­men oder Ver­mö­gen sichern kann und die erfor­der­li­che Hil­fe nicht von ande­ren, ins­be­son­de­re von Ange­hö­ri­gen oder von Trä­gern ande­rer Sozi­al­leis­tun­gen erhält. Nach § 9 Abs 2 S 1 SGB II sind bei Per­so­nen, die in einer Bedarfs­ge­mein­schaft leben, auch das Ein­kom­men und Ver­mö­gen des Part­ners zu berück­sich­ti­gen. Bei unver­hei­ra­te­ten Kin­dern, die mit ihren Eltern oder einem Eltern­teil in einer Bedarfs­ge­mein­schaft leben und die Leis­tun­gen zur Siche­rung ihres Lebens­un­ter­halts nicht aus ihrem eige­nen Ein­kom­men oder Ver­mö­gen beschaf­fen kön­nen, sind auch das Ein­kom­men und Ver­mö­gen der Eltern oder des Eltern­teils und des­sen in Bedarfs­ge­mein­schaft leben­den Part­ners zu berück­sich­ti­gen (§ 9 Abs 2 S 2 SGB II). Ist in einer Bedarfs­ge­mein­schaft nicht der gesam­te Bedarf aus eige­nen Kräf­ten und Mit­teln gedeckt, gilt jede Per­son der Bedarfs­ge­mein­schaft im Ver­hält­nis des eige­nen Bedarfs zum Gesamt­be­darf als hil­fe­be­dürf­tig (§ 9 Abs 2 S 3 SGB II). Dabei müs­sen sich die Mit­glie­der der Bedarfs­ge­mein­schaft das nach Maß­ga­be des § 11 SGB II zu berück­sich­ti­gen­de Ein­kom­men eines ande­ren Mit­glieds zurech­nen lassen

Die „Spe­sen” sind als Ein­kom­men im Sin­ne des SGB II zu berück­sich­ti­gen. Es han­delt sich hier­bei nicht um zweck­be­stimm­te Ein­nah­men auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge, die nach der Rechts­la­ge bis zum 31.03.2011, wenn ein pri­vat­recht­li­cher Ver­wen­dungs­zweck ver­ein­bart war, ggf unbe­rück­sich­tigt blei­ben konn­ten 2.

Nach § 11 Abs 1 S 1 SGB II 3 sind als Ein­kom­men zu berück­sich­ti­gen Ein­nah­men in Geld oder Gel­des­wert mit Aus­nah­me ua der Leis­tun­gen nach dem SGB II und wei­te­rer hier nicht gege­be­ner Ein­künf­te. Nach § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a SGB II sind nicht als Ein­kom­men zu berück­sich­ti­gen Ein­nah­men, soweit sie als zweck­be­stimm­te Ein­nah­men, einem ande­ren Zweck als die Leis­tun­gen nach die­sem Buch die­nen und die Lage des Emp­fän­gers nicht so güns­tig beein­flus­sen, dass dane­ben Leis­tun­gen nach die­sem Buch nicht gerecht­fer­tigt wären. Die an den Begriff der „zweck­be­stimm­ten Ein­nah­men” zu stel­len­den Anfor­de­run­gen erge­ben sich aus der Sys­te­ma­tik des § 11 SGB II und dem Sinn und Zweck der Rege­lung. Die Außer­acht­las­sung von Ein­nah­men erfolgt unab­hän­gig davon, ob die­se steu­er­frei sind, nur unter engen Vor­aus­set­zun­gen, die aus­drück­lich durch den Zweck der wei­te­ren Ein­nah­men gerecht­fer­tigt sein müssen.

Nach der hier maß­ge­ben­den Rechts­la­ge bis zum 31.03.2011 konn­ten nach die­sen Maß­stä­ben auch zweck­be­stimm­te Ein­nah­men auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge unbe­rück­sich­tigt blei­ben. Die für das Recht der Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de zustän­di­gen Sena­te des BSG haben inso­fern gefor­dert, dass eine Ver­ein­ba­rung vor­han­den sein muss, aus der sich objek­tiv erkenn­bar ergibt, dass die Leis­tung von dem Arbeit­neh­mer für einen bestimm­ten Zweck ver­wen­det wer­den soll 4, ihm also ein bestimm­ter pri­vat­recht­li­cher Ver­wen­dungs­zweck „auf­er­legt” wird 5. Da tat­säch­li­che Ein­nah­men abwei­chend von der Grund­re­gel des § 11 Abs 1 S 1 SGB II nach dem Sinn des § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a SGB II nur dann außer Betracht blei­ben kön­nen, wenn dies eine beson­de­re Zweck­be­stim­mung einer Leis­tung außer­halb des SGB II gebie­tet, wel­che durch die Berück­sich­ti­gung der Leis­tung als Ein­kom­men nach dem SGB II ver­fehlt wür­de, muss – bereits für die Abgren­zungs­ent­schei­dung – klar erkenn­bar sein, für wel­che Zwe­cke die Leis­tung ver­wen­det wer­den soll 6.

Für die in ver­schie­de­ner Höhe gezahl­ten, arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten und vom LSG schon unter­schied­lich als Ent­gel­te für „Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen”, „Ver­pfle­gungs­zu­schüs­se” und „Spe­sen” bezeich­ne­ten Ver­gü­tungs­an­tei­le (im Fol­gen­den: „Spe­sen”) ist ein sol­cher kon­kre­ter pri­vat­recht­li­cher Ver­wen­dungs­zweck nicht ver­ein­bart. Er ist weder dem zwi­schen dem Klä­ger und sei­nem Arbeit­ge­ber geschlos­se­nen Arbeits­ver­trag noch der Betriebs­ver­ein­ba­rung zu ent­neh­men. Allein die Bezeich­nung als Ent­gelt­be­stand­teil recht­fer­tigt nicht die Annah­me eines ver­ein­bar­ten pri­vat­recht­li­chen Ver­wen­dungs­zwecks. Eine Bestim­mung, wofür und ggf in wel­cher Höhe die „Spe­sen” ver­wen­det wer­den sol­len, ist nicht erfolgt. Zwar sind die­se in ihrer Staf­fe­lung nach der Dau­er der Abwe­sen­heit ähn­lich wie im BRKG fest­ge­legt wor­den. Dies lässt jedoch schon des­halb kei­nen Rück­schluss auf eine „zwin­gen­de” Ver­wen­dungs­form der Ein­nah­men durch den Klä­ger zu 2 zu, weil die zwi­schen ihm und sei­nem Arbeit­ge­ber arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Wer­te ihrer Höhe nach von den Sät­zen des BRKG abwei­chen. Auch wer­den die fest­ge­setz­ten Spe­sen nicht aus­schließ­lich für Mehr­auf­wen­dun­gen für Ver­pfle­gung, son­dern nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me des LSG auch für die bei Fern­fah­rern übli­chen Rei­se- und Über­nach­tungs­kos­ten, ins­be­son­de­re Gebüh­ren für Toi­let­ten- und Dusch­raum­be­nut­zung, und kos­ten­pflich­ti­ge Lkw-Stell­plät­ze geleis­tet. Auf die von dem Beklag­ten gefor­der­te Gerecht­fer­tig­keits­prü­fung nach § 11 Abs 3 Nr 1 Halbs 2 SGB II kommt es daher nicht an.

Da die „Spe­sen” dem­nach als tat­säch­li­che Ein­nah­men zu berück­sich­ti­gen sind, sind noch wei­te­re Fest­stel­lun­gen dazu zu tref­fen, in wel­chem Umfang (Teil-)Beträge vom Gesamt­ein­kom­men abge­setzt wer­den kön­nen. Dabei sind u.a. auch die kon­kret mit der beruf­li­chen Tätig­keit als Fern­fah­rer ver­bun­de­nen Auf­wen­dun­gen als Absetz­be­trä­ge zu berücksichtigen.

Nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II 7 sind die mit der Erzie­lung des Ein­kom­mens ver­bun­de­nen not­wen­di­gen Auf­wen­dun­gen abzu­set­zen. § 13 S 1 Nr 3 SGB II 8 bzw – ab 1.01.2008 – § 13 Abs 1 Nr 3 SGB II 9 ermäch­tigt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les, im Ein­ver­neh­men mit dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen ohne Zustim­mung des Bun­des­ra­tes durch Rechts­ver­ord­nung zu bestim­men, wel­che Pausch­be­trä­ge für die von dem Ein­kom­men abzu­set­zen­den Beträ­ge zu berück­sich­ti­gen sind 10. Auf­grund von § 13 S 1 Nr 3 SGB II bzw § 13 Abs 1 Nr 3 SGB II hat der Ver­ord­nungs­ge­ber die Alg II‑V vom 20.10.2004 11 erlas­sen. Die­se Ver­ord­nung wur­de mehr­fach geän­dert, durch § 10 der „neu­en” Alg II‑V vom 17.12.2007 12 auf­ge­ho­ben und mit Wir­kung vom 01.01.2008 wäh­rend des hier strei­ti­gen Zeit­rau­mes durch die neue Alg II‑V vom 17.12.2007 12 ersetzt. Die­se trat am 1.01.2008 in Kraft. Außer für die Berech­nung des Ein­kom­mens aus selbst­stän­di­ger Tätig­keit wur­de ihre Anwend­bar­keit nicht auf die nach dem 1.01.2008 neu begin­nen­den Bewil­li­gungs­ab­schnit­te begrenzt (§ 9 Alg II‑V). Nach § 6 Abs 3 Alg II‑V vom 17.12.2007 12 ist für Mehr­auf­wen­dun­gen für Ver­pfle­gung, wenn der erwerbs­fä­hi­ge Hil­fe­be­dürf­ti­ge vor­über­ge­hend von sei­ner Woh­nung und dem Mit­tel­punkt sei­ner dau­er­haft ange­leg­ten Erwerbs­tä­tig­keit ent­fernt erwerbs­tä­tig ist, für jeden Kalen­der­tag, an dem der erwerbs­fä­hi­ge Hil­fe­be­dürf­ti­ge wegen die­ser vor­über­ge­hen­den Tätig­keit von sei­ner Woh­nung und dem Tätig­keits­mit­tel­punkt min­des­tens zwölf Stun­den abwe­send ist, ein Pausch­be­trag in Höhe von 6 € abzusetzen.

Bei der – nach den vor­be­nann­ten Ermitt­lun­gen zur Höhe der tat­säch­li­chen Auf­wen­dun­gen für Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen – noch vor­zu­neh­men­den Prü­fung der Absetz­bar­keit von Mehr­auf­wen­dun­gen für Ver­pfle­gung ist zwi­schen der Zeit bis zum 31.12.2007 und nach dem Inkraft­tre­ten von § 6 Abs 3 Alg II‑V zu unter­schei­den. Für die Zeit vor dem 1.01.2008 ver­bleibt es man­gels rück­wir­ken­der Anwend­bar­keit der neu­en Ver­ord­nungs­re­ge­lung bei dem Maß­stab des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II. Für die Zeit ab Inkraft­tre­ten der neu­en Ver­ord­nung, dh ab 1.01.2008, wird das LSG zu beach­ten haben, dass eine pau­scha­le Begren­zung auf den in § 6 Abs 3 Alg II‑V fest­ge­setz­ten Betrag nicht mit der Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung des § 13 S 1 Nr 3 SGB II bzw § 13 Abs 1 Nr 3 SGB II kon­form geht. Soweit die­se Rege­lung die Berück­sich­ti­gung höhe­rer tat­säch­li­cher Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen als 6 € bei einer Abwe­sen­heit von mehr als zwölf Stun­den aus­schließt, über­schrei­tet sie den Rah­men der Ermäch­ti­gung des § 13 SGB II mit der Fol­ge der Erfor­der­lich­keit einer Öff­nungs­klau­sel bei deren Anwen­dung. Maß­stab für die Absetz­bar­keit von Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen bei mehr als zwölf­stün­di­ger Abwe­sen­heit ist daher auch für den Zeit­raum ab 1.01.2008 die gesetz­li­che Rege­lung des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II. Ggf sind wei­te­re mit der Fern­fah­rer­tä­tig­keit des Klä­gers ver­bun­de­ne not­wen­di­ge und tat­säch­li­che Auf­wen­dun­gen abzusetzen.

Nach § 13 S 1 Nr 3 SGB II bzw – ab 1.01.2008 – § 13 Abs 1 Nr 3 SGB II ist dem Ver­ord­nungs­ge­ber grund­sätz­lich ein Gestal­tungs­spiel­raum zuge­bil­ligt, in des­sen Gren­zen er eine an Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen ori­en­tier­te poli­ti­sche Ent­schei­dung tref­fen kann, aber nicht über den von der Ermäch­ti­gung gesteck­ten Rah­men hin­aus­ge­hen darf 13.

Zwar bewegt sich der Ver­ord­nungs­ge­ber noch im Rah­men sei­nes Gestal­tungs­spiel­raums, wenn er annimmt, dass grund­sätz­lich erst bei einer bestimm­ten Min­dest­dau­er der Abwe­sen­heit ein Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wand ent­steht. Die nach § 13 S 1 Nr 3 SGB II grund­sätz­lich zuläs­si­ge Fest­le­gung von Pau­scha­len auch für Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen beinhal­tet inso­fern sach­not­wen­dig eine Staf­fe­lung nach Abwe­sen­heits­zei­ten. Hier­bei kann auch berück­sich­tigt wer­den, dass bei einer bestimm­ten Abwe­sen­heits­dau­er die mit dem häus­li­chen Umfeld ver­bun­de­ne Mög­lich­keit eines preis­wer­ten Wirt­schaf­tens und einer Zube­rei­tung von Mahl­zei­ten jeden­falls zum Teil noch vor­han­den ist. Wenn­gleich es im Hin­blick auf die Rege­lun­gen des BRKG begrün­dungs­be­dürf­tig erscheint, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen von SGB II-Auf­sto­ckern ab Inkraft­tre­ten von § 6 Abs 3 Alg II‑V erst bei einer Abwe­sen­heits­dau­er vom häus­li­chen Umfeld von mehr als zwölf Stun­den annimmt, bewegt er sich inso­weit jedoch noch im Rah­men der Verordnungsermächtigung.

Durch die mit einer Min­dest­ab­we­sen­heit von zwölf Stun­den ver­knüpf­te Begren­zung des Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wands auf eine Pau­scha­le von nur 6 € je Kalen­der­tag bei gleich­zei­ti­gem Feh­len einer „Öff­nungs­klau­sel” für den Fall nach­ge­wie­se­ner höhe­rer Auf­wen­dun­gen hat der Ver­ord­nungs­ge­ber sei­nen Gestal­tungs­spiel­raum jedoch über­schrit­ten. Er begrün­det die Abwei­chung von den im Ein­kom­men­steu­er- und Bun­des­rei­se­kos­ten­recht gel­ten­den Pausch­be­trä­gen damit, dass es dem Hil­fe­be­dürf­ti­gen bei aus­wär­ti­ger Tätig­keit zumut­bar sei, mög­li­che Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen soweit wie mög­lich zu redu­zie­ren und eine Bes­ser­stel­lung gegen­über ande­ren Hil­fe­be­dürf­ti­gen zu ver­mei­den 14. Inso­weit fehlt es jedoch an einer Erklä­rung dafür, war­um Kos­ten für Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen auch bei spar­sa­mer Wirt­schafts­füh­rung 15 und bei einer berufs­be­ding­ten Abwe­sen­heit von mehr als zwölf Stun­den regel­mä­ßig nur in der ange­nom­me­nen Höhe anfal­len und die­sen Betrag nicht über­schrei­ten kön­nen. Die Begrün­dung, dass Leis­tungs­be­rech­tig­ten an den Abwe­sen­heits­ta­gen wei­ter­hin die in der Regel­leis­tung ent­hal­te­nen Beträ­ge zur Ver­fü­gung stün­den 14, ver­mag nicht zu über­zeu­gen. Die Fest­set­zung der in der Regel­leis­tung ent­hal­te­nen Beträ­ge für Ernäh­rung beruht schon auf ande­ren struk­tu­rel­len Vor­aus­set­zun­gen, weil sie von der Mög­lich­keit eines spar­sa­men Ein­kaufs mit eige­ner Zube­rei­tung von Mahl­zei­ten ausgeht.

Der Begrün­dung des Ver­ord­nungs­ge­bers lässt sich daher nicht ent­neh­men, dass es sich bei der Rege­lung des § 6 Abs 3 Alg II‑V, soweit dort die Absetz­bar­keit von Mehr­auf­wen­dun­gen für Ver­pfle­gung für eine berufs­be­ding­te Abwe­sen­heit von min­des­tens zwölf Stun­den aus­nahms­los auf einen Betrag in Höhe von 6 € täg­lich begrenzt ist, um eine rea­li­täts­ge­rech­te Pau­scha­lie­rung han­delt. Mit der Fest­set­zung von Pausch­be­trä­gen sol­len zeit­rau­ben­de Ermitt­lun­gen im Rah­men der Mas­sen­ver­wal­tung ver­mie­den, nicht jedoch Ein­spa­run­gen (in grö­ße­rem Umfang) erzielt wer­den 16. Inso­fern sind einer Ver­wal­tungs­ver­ein­fa­chung durch – wie hier nach der Aus­ge­stal­tung des § 6 Abs 3 Alg II‑V – nicht wider­leg­ba­re Ver­mu­tun­gen in der Gestalt von Pausch­be­trä­gen Gren­zen gesetzt. Spie­gel­bild­lich zur Fest­set­zung von Pau­scha­len für Bedar­fe bei den exis­tenz­si­chern­den SGB II-Leis­tun­gen ist inso­fern zu beach­ten, dass an die Stel­le eines ganz oder teil­wei­se not­wen­dig zu berück­sich­ti­gen­den Auf­wands tre­ten­de Pau­scha­len nicht an einem aty­pi­schen Fall ori­en­tiert sein dür­fen und „rea­li­täts­ge­recht” in einem trans­pa­ren­ten Ver­fah­ren sach­ge­recht so bemes­sen sein müs­sen, dass sie in mög­lichst allen Fäl­len den ent­spre­chen­den Auf­wand decken 17. Kon­kret muss sicher­ge­stellt sein, dass nicht allein wegen der mit der beruf­li­chen Tätig­keit von Alg II-Auf­sto­ckern ver­bun­de­nen not­wen­di­gen Auf­wen­dun­gen das dem Leis­tungs­be­rech­tig­ten und der Bedarfs­ge­mein­schaft ver­fas­sungs­recht­lich nach Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG garan­tier­te Exis­tenz­mi­ni­mum nicht mehr ver­bleibt. Dies gewähr­leis­tet die der­zei­ti­ge Aus­ge­stal­tung des § 6 Abs 3 Alg II‑V nicht unein­ge­schränkt. Es bedarf daher einer Öffnungsklausel.

Die Fest­le­gung eines Pausch­be­trags ohne „Öff­nungs­klau­sel”, also Auf­fang­re­ge­lung für höhe­re nach­ge­wie­se­ne Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen, ent­spricht auch ins­ge­samt nicht den gesetz­li­chen Vor­ga­ben des SGB II, inner­halb derer der Ver­ord­nungs­ge­ber sich sys­tem­ge­recht und ent­spre­chend dem Sinn und Zweck des Norm­ge­fü­ges bewe­gen muss. Nur für die­je­ni­gen erwerbs­fä­hi­gen Hil­fe­be­dürf­ti­gen, die erwerbs­tä­tig sind und ein Ein­kom­men von weni­ger als 400 € erzie­len, ist vor­ge­se­hen, dass an die Stel­le der Beträ­ge nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 bis 5 SGB II ein höhen­mä­ßig begrenz­ter Betrag von ins­ge­samt 100 € monat­lich abzu­set­zen ist (§ 11 Abs 2 S 2 SGB II). Beträgt das Ein­kom­men dage­gen – wie hier – mehr als 400 €, gilt dies nicht, wenn der erwerbs­fä­hi­ge Hil­fe­be­dürf­ti­ge nach­weist, dass die Sum­me der Beträ­ge nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 bis 5 SGB II den Betrag von 100 € über­steigt (§ 11 Abs 2 S 3 SGB II). Dem­entspre­chend hat der Ver­ord­nungs­ge­ber für die ein­zel­nen, von § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II gleich­falls erfass­ten Abzugs­pos­ten der steu­er­recht­li­chen Wer­bungs­kos­ten­pau­scha­le und der Weg­stre­cken zwi­schen der Woh­nung und der Arbeits­stät­te mit der bis zum 31.12.2007 gel­ten­den 1. Alg II-V-ÄndV 18 fest­ge­legt, dass auch höhe­re not­wen­di­ge Aus­ga­ben als die in § 3 Abs 1 Nr 3 Buchst a und b Alg II‑V (ab 1.01.2008: § 6 Abs 1 Nr 2 Buchst a und b Alg II‑V) vor­ge­se­he­nen Pausch­be­trä­ge nach­ge­wie­sen wer­den können.

Aus­schließ­lich für Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen als in glei­cher Wei­se mit der Erzie­lung von Ein­kom­men ver­bun­de­ne not­wen­di­ge Aus­ga­ben iS von § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II ist eine Öff­nungs­klau­sel nicht vor­ge­se­hen. Zudem ist im Gegen­zug kein aus­rei­chend hoher Pausch­be­trag berück­sich­tigt wor­den. Dies ergibt sich ins­be­son­de­re unter Berück­sich­ti­gung der Sät­ze des § 6 BRKG iVm § 4 Abs 5 EStG (6 € bei weni­ger als 14-stün­di­ger, aber min­des­tens acht­stün­di­ger Abwe­sen­heit; 12 € bei weni­ger als 24-stün­di­ger, aber mehr als 14-stün­di­ger Abwe­sen­heit; 24 € bei ganz­tä­gi­ger Abwe­sen­heit). Zwar besteht eine Iden­ti­tät zwi­schen den mit Erzie­lung des Ein­kom­mens ver­bun­de­nen not­wen­di­gen Aus­ga­ben iS des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II und den Wer­bungs­kos­ten (§ 9 EStG) bzw Betriebs­aus­ga­ben (§ 4 EStG) nur inso­weit, als nicht der Zweck der Leis­tun­gen nach dem SGB II Dif­fe­ren­zie­run­gen gebie­tet. Im Grund­si­che­rungs­recht kön­nen nur not­wen­di­ge Aus­ga­ben als Abzugs­pos­ten berück­sich­tigt wer­den, wäh­rend es das Steu­er­recht zum Teil genü­gen lässt, wenn die Auf­wen­dun­gen durch den Beruf des Steu­er­pflich­ti­gen ver­an­lasst sind 19. Auch wenn die steu­er­recht­li­chen Absetz­mög­lich­kei­ten grund­sätz­lich wei­ter sind als die durch § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II eröff­ne­ten Abzü­ge, kön­nen zur Beur­tei­lung der Fra­ge, ob Auf­wen­dun­gen mit der Erzie­lung des Ein­kom­mens not­wen­dig ver­bun­den sind, in einem ers­ten Schritt die steu­er­recht­li­chen Grund­sät­ze her­an­ge­zo­gen wer­den und kann dann – in einem zwei­ten Schritt – hin­ter­fragt wer­den, ob sich unter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben des SGB II ein abwei­chen­des Ver­ständ­nis ergibt 20.

Bezo­gen auf Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen ist eine abwei­chen­de steu­er­recht­li­che Zweck­be­stim­mung nicht erkenn­bar. Bei der Fest­set­zung des Tage­gel­des bei Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen iS des § 6 Abs 1 BRKG iVm § 4 Abs 5 S 1 Nr 5 EStG ist eine häus­li­che Erspar­nis bereits ein­be­zo­gen 21. Die Pau­scha­len des BRKG sind – aus­ge­hend von einer Min­dest­dau­er der beruf­lich beding­ten Abwe­sen­heit von mehr als acht Stun­den – so berech­net, dass sie „in der Regel aus­rei­chen, um die­je­ni­gen not­wen­di­gen Mehr­auf­wen­dun­gen abzu­gel­ten, die übli­cher­wei­se bei einer Dienst­rei­se im Zusam­men­hang mit der Ver­pfle­gung ent­ste­hen” 22. Auch hier wird damit auf die Not­wen­dig­keit der Auf­wen­dun­gen abge­stellt. Die steu­er­recht­li­chen Sät­ze fin­den nicht nur auf bestimm­te Per­so­nen­grup­pen Anwen­dung, son­dern wer­den bezo­gen auf alle Erwerbs­tä­ti­gen und unab­hän­gig von deren Art der Erwerbs­tä­tig­keit und beruf­li­chem Sta­tus als not­wen­di­ge Beträ­ge für Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen angesehen.

Ist die Ver­ord­nungs­re­ge­lung des § 6 Abs 3 Alg II‑V für die Zeit nach deren Inkraft­tre­ten am 1.01.2008 dem­nach nur unter Berück­sich­ti­gung einer Öff­nungs­klau­sel anwend­bar, kön­nen Mehr­auf­wen­dun­gen für Ver­pfle­gung unter Berück­sich­ti­gung des Maß­stabs des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II abge­setzt wer­den. Auch wenn von den SGB II-Leis­tungs­be­rech­tig­ten eine ver­nünf­ti­ge Wirt­schafts­füh­rung erwar­tet wer­den muss 15, kann dabei – wie der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt zeigt – nicht regel­haft unter­stellt wer­den, dass die arbeits­ver­trag­li­chen Bedin­gun­gen die Inan­spruch­nah­me einer preis­güns­ti­gen Kan­ti­ne oder ähn­li­chen Ein­rich­tung ermög­li­chen. Die Erhal­tung der Erwerbs­fä­hig­keit von SGB II-Auf­sto­ckern (§ 1 Abs 1 S 4 Nr 2 SGB II), die der Ver­ord­nungs­ge­ber im Blick haben muss, dürf­te bei län­ge­rer berufs­be­ding­ter Abwe­sen­heit aber auch die Ein­nah­me von war­men Mahl­zei­ten erfordern.

Da ande­rer­seits dem Begriff der Not­wen­dig­keit inne­wohnt, dass extrem hohe und damit nicht nur nach Auf­fas­sung des Grund­si­che­rungs­trä­gers, son­dern per se nicht not­wen­di­ge Auf­wen­dun­gen nicht durch den Steu­er­zah­ler zu finan­zie­ren sind, wird die Absetz­bar­keit der tat­säch­li­chen und not­wen­di­gen Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen durch die Tages­sät­ze des § 6 BRKG iVm § 4 Abs 5 EStG im Sin­ne eines Höchst­be­trags begrenzt. Die­se Pausch­be­trä­ge (6 € bei weni­ger als 14-stün­di­ger, aber min­des­tens acht­stün­di­ger Abwe­sen­heit; 12 € bei weni­ger als 24-stün­di­ger, aber mehr als 14-stün­di­ger Abwe­sen­heit; 24 € bei ganz­tä­gi­ger Abwe­sen­heit) bil­den die Ober­gren­ze für nach­ge­wie­se­ne Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen. Für den strei­ti­gen Zeit­raum bis zum 31.12.2007 gilt dies unein­ge­schränkt. Für die Zeit ab Inkraft­tre­ten des § 6 Abs 3 Alg II‑V am 1.01.2008 sind die Ober­gren­zen des BRKG für die allein absetz­ba­ren tat­säch­li­chen Ver­pfle­gungs­auf­wen­dun­gen bei über zwölf­stün­di­ger Abwe­sen­heit anwendbar.

Neben den tat­säch­li­chen und not­wen­di­gen Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen sind ggf auch sons­ti­ge not­wen­di­ge und tat­säch­li­che Auf­wen­dun­gen der Fern­fah­rer­tä­tig­keit, etwa Über­nach­tungs- und Rei­sen­eben­kos­ten 23, ergän­zend im Rah­men des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II absetz­fä­hig. Inso­fern feh­len auch Fest­stel­lun­gen dazu, ob dem Klä­ger zu 2 die Kos­ten für Park- und Maut­ge­büh­ren sowie wei­te­re, ggf mit der Auf­trags­er­fül­lung ver­bun­de­ne Auf­wen­dun­gen vom Arbeit­ge­ber erstat­tet wor­den sind (§ 670 BGB) und eine Absetz­bar­keit die­ser Beträ­ge even­tu­ell aus die­sem Grund ausscheidet.

Soweit hier­ne­ben wei­te­re mit der Erzie­lung des Ein­kom­mens ver­bun­de­ne not­wen­di­ge Auf­wen­dun­gen iS des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II nach­weist, greift die in § 11 Abs 2 S 2 SGB II nur für den Regel­fall vor­ge­se­he­ne Begren­zung der Absetz­be­trä­ge nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 bis 5 SGB II auf einen Betrag von 100 € nicht ein (§ 11 Abs 2 S 3 SGB II).

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 11. Dezem­ber 2012 – B 4 AS 27/​12 R

  1. BGBl I 2954[]
  2. vgl aber die nun­mehr geän­der­te Fas­sung des § 11a Abs 3 SGB II idF ab 1.04.2011; BT-Drucks 17/​3404 S 94[]
  3. idF, die die Norm durch das Gesetz zur Ände­rung des Zwei­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch und ande­rer Geset­ze vom 24.03.2006, BGBl I 558, erhal­ten hat[]
  4. BSGE 102, 295 = SozR 4–4200 § 11 Nr 24, RdNr 21; BSG vom 01.07.2009 – B 4 AS 9/​09 R; BSG vom 28.10.2009 – B 14 AS 64/​08 R[]
  5. BSGE 100, 83 ff = SozR 4–4200 § 20 Nr 6, RdNr 49 ; BSGE 102, 295 ff = SozR 4–4200 § 11 Nr 24, RdNr 20 ff ; BSG SozR 4–4200 § 11 Nr 29 RdNr 15 ff []
  6. vgl BSG SozR 4–4200 § 11 Nr 29 RdNr 16 „abwei­chen­der Ver­wen­dungs­zweck fest­stell­bar”[]
  7. in der bis zum 31.12.2011 unver­än­der­ten Fas­sung durch das Vier­te Gesetz für moder­ne Dienst­leis­tun­gen am Arbeits­markt vom 24.12.2003, BGBl I 2954[]
  8. idF des Vier­ten Geset­zes für moder­ne Dienst­leis­tun­gen am Arbeits­markt vom 24.12.2003, BGBl I 2954[]
  9. idF des Sieb­ten Geset­zes zur Ände­rung des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch und ande­rer Geset­ze vom 08.04.2008 []
  10. vgl BSG SozR 4–4200 § 9 Nr 4 RdNr 37[]
  11. BGBl I 2622[]
  12. BGBl I 2942[][][]
  13. vgl zur Alhi: BSG Urteil vom 09.12.2004 – B 7 AL 24/​04 RBSGE 94, 109 = SozR 4–4220 § 3 Nr 1, RdNr 12[]
  14. S 18 des Ent­wurfs für eine Ver­ord­nung zur Berech­nung von Ein­kom­men sowie zur Nicht­be­rück­sich­ti­gung von Ein­kom­men und Ver­mö­gen beim Arbeits­lo­sen­geld II/​Sozialgeld[][]
  15. vgl zur Alhi: BSGE 45, 60, 62 = SozR 4100 § 138 Nr 2; BSG SozR 4100 § 138 Nr 27[][]
  16. vgl zur Alhi: BSG Urteil vom 09.12.2004 – B 7 AL 24/​04 RBSGE 94, 109 = SozR 4–4220 § 3 Nr 1, RdNr 13[]
  17. vgl BSGE 94, 109 = SozR 4–4220 § 3 Nr 1 zur Pau­scha­lie­rung von Absetz­be­trä­gen für Ver­si­che­run­gen in der Alhi; zum pau­scha­len Mehr­be­darf für Allein­er­zie­hen­de Urteil des Senats vom 23.08.2012 – B 4 AS 167/​11 R[]
  18. Ers­te Ver­ord­nung zur Ände­rung der Alg II‑V vom 22.08.2005, BGBl I 2499[]
  19. BSG Urteil vom 19.06.2012 – B 4 AS 163/​11 RBSGE 111, 89 = SozR 4–4200 § 11 Nr 53, RdNr 18 f; Hen­gel­haupt in Hauck/​Noftz, SGB II, K § 11 RdNr 462, Stand 6/​2010[]
  20. BSG aaO RdNr 19[]
  21. Kopicki/​Irlenbusch, Rei­se­kos­ten­recht, § 6 BRKG RdNr 1, Stand Sep­tem­ber 2011[]
  22. BVerwG Urteil vom 21.09.2010 – 2 C 54/​09, Buch­holz 260 § 6 BRKG Nr 4[]
  23. vgl zB Schles­wig-Hol­stei­ni­sches FG, Urteil vom 27.09.2012 – 5 K 99/​12 zur Schät­zung für Duschen- und Toi­let­ten­be­nut­zung sowie die Rei­ni­gung der Schlaf­ge­le­gen­heit in Höhe von 5 € je Tag[]