Der Leistungsausschluss für Ausländer während der ersten drei Monate des Aufenthalts nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II greift nicht in einer Fallkonstellation, in der ein nicht erwerbstätiger Ausländer (zwecks Familienzusammenführung) zu seinem deutschen Ehepartner zieht.
Zwar ist der Wortlaut des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II insoweit nicht eindeutig. Dass dem Kläger aber Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren sind, ergibt sich aus der Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte, seiner Systematik sowie dem Sinn und Zweck der Regelung. Mit Einführung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der EU vom 19.8.2007 wollte der Gesetzgeber seiner aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtung zur Umsetzung u.a. der Unionsbürgerrichtlinie 2004/38/EG nachkommen und die Leistungsberechtigung von Unionsbürgern während der ihnen durch die Richtlinie zugestandenen drei Monate voraussetzungslosen Aufenthalts in einem EU-Staat ausschließen. Nicht erkennbar ist, dass damit auch die Leistungsberechtigung von Drittstaatsangehörigen weiter als nach bisherigem Recht eingeschränkt werden sollte. Auch die innere Systematik des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II ergibt, dass Fälle wie der hier vorliegende nicht vom Leistungsausschluss erfasst werden. Es bedürfte nämlich keiner Differenzierung zwischen „Ausländerinnen und Ausländern“ und „Familienangehörigen“ im Wortlaut der Norm, wenn der Tatbestand auch den Zuzug von Ausländern zu deutschen Staatsangehörigen erfassen würde.
In dem hier vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall erfüllte der Kläger im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II1. Er hatte das 15. Lebensjahr vollendet und noch nicht die Altersgrenze gemäß § 7a SGB II erreicht (§ 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II). Nach den bindenden Feststellungen des LSG war der Kläger zudem hilfebedürftig iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II. Erwerbsfähigkeit nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 Abs 2 SGB II lag ebenso vor, denn der Kläger war im Besitz eines Aufenthaltstitels zwecks Familienzusammenführung. Ein solcher berechtigt gemäß § 28 Abs 5 AufenthG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Einem derartigen Aufenthaltstitel kommt im Rahmen der Prüfung der Erwerbsfähigkeit Tatbestandswirkung zu, sodass eine Prüfung der Voraussetzungen des Titels unterbleibt. Schließlich hatte der Kläger nach der Einreise seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II). Das Gesetz knüpft insoweit an die Bestimmung des § 30 Abs 3 SGB I an, wonach jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort hat, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt2. Der Kläger erfüllt im streitgegenständlichen Zeitraum diese Voraussetzungen, da er nach den objektiv erkennbaren Umständen aus Algerien zu seiner Ehefrau nach Köln gezogen ist und sich dort angemeldet hat, um dort in ehelicher Gemeinschaft zu leben und sich eine Arbeit zu suchen. Es kann hier weiter offen bleiben, ob an den Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II zusätzliche aufenthaltsrechtliche Anforderungen zu stellen sind3. Denn der Kläger verfügte im streitigen Zeitraum über einen gültigen Aufenthaltstitel nach § 28 AufenthG.
Der Kläger war im streitigen Zeitraum vom 14.02.2010 bis zum 2.05.2010 auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II4 von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen.
Ein Leistungsausschluss folgt nicht aus § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II. Danach sind vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgenommen Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts.
Der Kläger ist Ausländer im Sinne dieser Vorschrift. Ausländer ist gemäß § 2 Abs 1 AufenthG jeder, der nicht Deutscher iS des Art 116 Abs 1 GG ist. Dies trifft ohne Weiteres auf den Kläger zu, da er im streitgegenständlichen Zeitraum nicht die deutsche Staats- oder Volkszugehörigkeit besaß, sondern die Algeriens.
Die hier entscheidungserhebliche Frage, ob Personen, welche nicht die deutsche Staatsangehörigkeit, sondern die eines Drittstaats besitzen und zu einem deutschen Familienangehörigen – hier: einem Ehegatten – nachziehen, vom Leistungsausschluss erfasst werden, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet5.
Es kann hier offen bleiben, ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II bereits deswegen nicht zum Tragen kommt, weil der Kläger als Staatsangehöriger Algeriens einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit deutschen Staatsangehörigen gemäß Art 68 Abs 1 UAbs 1 des Europa-Mittelmeer-Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Demokratischen Volksrepublik Algerien andererseits6 hat. Die Nichtanwendbarkeit des Leistungsausschlusses gemäß § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II folgt unmittelbar aus der Auslegung innerstaatlichen Rechts.
Zwar ist der Wortlaut des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II insoweit nicht eindeutig. Als „Familienangehöriger“ ist der Kläger jedenfalls nicht vom Ausschlusstatbestand erfasst. Zwar ist als Familienangehöriger im Sinne dieser Vorschrift – zur Auslegung ist § 3 FreizügG/EU heranzuziehen – auch ein Ehegatte anzusehen. Der Wortlaut des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II bezieht sich indes – worauf auch der Kläger zu Recht hinweist – lediglich auf Familienangehörige der in diesem Ausschlusstatbestand zuvor genannten Personengruppe der Ausländerinnen und Ausländer, die sich als Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer, Selbstständige oder nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU im Bundesgebiet aufhalten, worauf das Possessivpronomen „ihre“ hinweist7. Dies trifft auf den Kläger nicht zu, da er Familienangehöriger einer deutschen Staatsangehörigen ist.
Allenfalls als „Ausländer“ könnte er bei Betrachtung allein seiner Person von der Norm erfasst sein. Der Wortlaut der Bestimmung schließt unterschiedslos alle Ausländerinnen und Ausländer von Leistungen nach dem SGB II aus, die nicht Arbeitnehmer, Selbstständige oder nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU Freizügigkeitsberechtigte sind, unabhängig davon, ob es sich um Unionsbürger oder um Drittstaatsangehörige handelt. Andererseits lässt der Wortlaut der Norm eine abweichende Auslegung zu, weil lediglich „Ausländerinnen und Ausländer … und ihre Familienangehörigen“ von der Norm erfasst werden, sodass offenbleibt, ob die Familienangehörigen von Deutschen in den Regelungsgehalt der Norm einbezogen werden. Dass dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren sind, ergibt sich jedoch aus dem der Entstehungsgeschichte herzuleitenden Zweck und systematischen Erwägungen.
Mit Inkrafttreten des § 2 Abs 5 FreizügG/EU zum 28.08.2007 ist Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen das Recht eingeräumt worden, sich drei Monate ohne besonderes Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland aufzuhalten. Diese Unionsbürger waren von der vormaligen vom 01.04.2006 bis zum 27.08.2007 geltenden Fassung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II nicht erfasst. Um diese Personengruppe ebenfalls zu erfassen, ist die Vorschrift durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.08.20078 neu gefasst worden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien9 soll der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II „vor allem Unionsbürger“ betreffen. Dem Beklagten ist zuzugeben, dass dieser Hinweis in den Gesetzesmaterialien den Schluss zu tragen scheint, dass Drittstaatsangehörige, die einem deutschen Staatsangehörigen zwecks Familienzusammenführung nachziehen, vom Leistungsausschluss erfasst sein könnten. Die Gesetzesänderung war indes dem Umstand geschuldet, dass mit der Änderung im SGB II die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (sog „Unionsbürger-Richtlinie“)10 umgesetzt und von der Option des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG Gebrauch gemacht werden sollte. In den Gesetzesmaterialien wird explizit ausgeführt, dass der Leistungsausschluss dann nicht Platz greifen soll, falls Unionsbürger einem deutschen Familienangehörigen nachziehen11. Auf die Personengruppe der Drittstaatsangehörigen und insbesondere die Situation des Familiennachzugs eines Drittstaatsangehörigen zu einem deutschen Staatsangehörigen gehen die Gesetzesmaterialien nicht ein. Zweck der Gesetzesänderung war es vielmehr, einen denkbaren Leistungsanspruch von Unionsbürgern auszuschließen, die sich drei Monate lang voraussetzungslos im Bundesgebiet aufhalten dürfen12. Hieran zeigt sich, dass der Gesetzgeber lediglich auf die Neuordnung des Aufenthaltsrechts der Unionsbürger reagieren wollte und nicht zugleich die Leistungsberechtigung anderer Ausländer über die bisherige Regelung hinaus einschränken wollte.
Im Unterschied zu den Unionsbürgern können Drittstaatsangehörige regelmäßig nicht voraussetzungslos in das Bundesgebiet einreisen. Die Einreise ist vielmehr davon abhängig, dass eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Im Falle eines Familiennachzugs ist gemäß §§ 6, 28 AufenthG Voraussetzung das Bestehen einer Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen, dessen gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet besteht. Während Unionsbürgern die Einreise ohne eine vorherige Prüfung der Fähigkeit, den eigenen Lebensunterhalt sichern zu können, ermöglicht ist, bedarf es bei der Erteilung eines Visums für Drittstaatsangehörige – gemäß Art 1 iVm Anhang I VO (EG) Nr 539/2001 vom 15.03.200113 auch für Algerier – der Prüfung, ob die nach dem Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen. Zwar gehört nach § 5 Abs 1 Nr 1 AufenthG zu den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels, dass der Lebensunterhalt des Einreisenden gesichert ist. Das zwecks Familienzusammenführung erteilte Visum soll jedoch bei Einreise eines Ehegatten eines Deutschen gemäß § 28 Abs 1 S 3 AufenthG abweichend hiervon erteilt werden. Dies hat zur Folge, dass es auf ausreichenden Wohnraum und Unterhaltssicherung bei den Angehörigen Deutscher grundsätzlich nicht ankommt14. Nach den Gesetzesmaterialien15 soll die Sicherung des Lebensunterhalts bei Ehegattennachzug zu deutschen Staatsangehörigen nur bei Vorliegen besonderer Umstände zur Voraussetzung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemacht werden. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Begründung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Ausland zumutbar ist, was insbesondere bei Personen mit doppelter Staatsangehörigkeit in Bezug auf das Land in Betracht kommt, dessen Staatsangehörigkeit neben der deutschen besessen wird oder falls der deutsche Ehegatte geraume Zeit im Herkunftsland des Ehegatten gelebt und gearbeitet hat und die Sprache dieses Landes spricht. Derartige Umstände hat das LSG allerdings nicht festgestellt.
Die Regelung des § 28 Abs 1 S 3 AufenthG entstammt – wie bereits ausgeführt – demselben Gesetz wie die Änderung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II. Hieraus wird – wie das SG zutreffend erkannt hat – ersichtlich, dass der Gesetzgeber das fiskalische Interesse der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen der Erteilung eines Aufenthaltstitels berücksichtigen wollte und nicht durch die anlässlich der Umsetzung der EU-Richtlinien erfolgte Änderung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II die Rechtsposition von Drittstaatsangehörigen, die im Rahmen des Familiennachzugs nach Deutschland einreisen, ändern wollte. Eine abweichende Regelungsabsicht hätte der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zu erkennen gegeben. Tatsächlich ist dies aber nicht geschehen. Nicht ersichtlich ist, dass der Gesetzgeber diese Entscheidung im Rahmen der Grundsicherung für Arbeitsuchende sich zu dieser aufenthaltsrechtlichen Entscheidung in Widerspruch setzen wollte.
Ein Leistungsausschluss ergibt sich auch nicht aus § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Gemäß dieser Vorschrift sind vom Leistungsbezug ausgenommen Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt16. Dies ist hier jedoch bereits deswegen nicht der Fall gewesen, da sich das Aufenthaltsrecht des Klägers aus dem Familiennachzug ergab und damit nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche.
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts sind schließlich nicht gemäß § 7 Abs 1 S 2 Nr 3 SGB II ausgeschlossen, denn Anspruch auf Asylbewerberleistungen hatte der Kläger im streitigen Zeitraum nicht.
Bundessozialgericht, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 37/12 R
- idF des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung
vom 20.04.2007, BGBl I 554[↩] - zu dieser Voraussetzung auch BSG, Urteil vom 23.05.2012 – B 14 AS 190/11 R, SozR 4-4200 § 36a Nr 2[↩]
- vgl aber BSG, Urteil vom 30.01.2013 – B 4 AS 54/12 R; offen gelassen in BSG, Urteil vom 25.01.2012 – B 14 AS 138/11 R, SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BSG, Urteil vom 19.10.2010 – B 14 AS 23/10 R – BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; anders noch BSG, Urteil vom 16.05.2007 – B 11b AS 37/06 R – BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4 zur vorherigen Fassung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II[↩]
- idF des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union
vom 19.08.2007, BGBl I 1970[↩] - gegen Anwendung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II zB LSG NRW, Beschluss vom 07.12.2009 – L 19 B 363/09 AS; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 15.03.2012 – L 6 AS 748/10; Bayerisches LSG, Urteil vom 27.06.2012 – L 16 AS 449/11; Hessisches LSG, Beschluss vom 19.09.2012 – L 7 AS 30/12 B ER; SG Nürnberg, Urteil vom 26.08.2009 – S 20 AS 906/09; Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 34; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 16; ähnlich S. Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 7 SGB II RdNr 7; für Anwendung des Leistungsausschlusstatbestandes hingegen LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.04.2011 – L 3 AS 1411/11 ER-B; SG Duisburg, Beschluss vom 19.11.2009 – S 31 AS 414/09 ER; A. Loose in Hohm, GK-SGB II, § 7 RdNr 44
- ABl.EU vom 10.10.2005 Nr L 265, 2[↩]
- so im Ergebnis zB auch Thie/Schoch in Münder, SGB II, 4. Aufl 2012, § 7 RdNr 24; Adolph in Linhart/Adolph, SGB II, § 7 RdNr 40b
- BGBl I 1970[↩]
- BT-Drucks 16/5065 S 234[↩]
- ABl.EU Nr L 158, berichtigt ABl.EU Nr L 229, 35[↩]
- BT-Drucks 16/688 S 13[↩]
- vgl BT-Drucks 16/5065 S 234[↩]
- ABl.EG Nr L 81, 1[↩]
- vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 28 AufenthG RdNr 5[↩]
- BT-Drucks 16/5065 S 171[↩]
- hierzu BSG, Urteil vom 19.10.2010 – B 14 AS 23/10 R – BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21; BSG, Urteil vom 25.01.2012 – B 14 AS 138/11 R, SozR 4-4200 § 7 Nr 28; Urteil des Senats vom 30.01.2013 – B 4 AS 54/12 R[↩]
